同业竞争违反了首发管理办法哪一条

广西11选5开奖结果查 2019-11-18 21:0081未知admin

  在实践中,特别是在国有企业改制上市中,对同业竞争的处理主要有以下几种方式:

  1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多,效果最好的一种。

  2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争,但又不准备投入拟上市公司的资产转让,变卖给其他公司、企业,这主要是适用于这部分资产并不优良,不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。

  3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争,但又不准备投入拟上市公司的资产托管给拟上市公司。成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用,但证监会对此的审查往往较严。

  在采取以上方式后,为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过,证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。

  设立股份公司的最终目的就是为了上市,成为上市公司。而能否正确处理好同业竞争和关联交易对于股份公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。法律对上市公司同业竞争和关联交易问题进行规制的重要意义不仅在于能够保障上市公司的合法利益,更在于还可以公平地维护全体股东,尤其是小股东和境外股东的合法利益。 (一)同业竞争的基本含义及各国对于限制同业竞争的立法

  所谓同业竞争是指上市公司的控股股东(包括绝对控股股东与相对控股股东)所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲,之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因,但由于上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系,如果两者之间构成直接或间接的竞争关系,不仅不利于整个社会竞争的有序进行,而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排,从而不仅损害国家的利益(如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等)而且还可能做出有损于上市公司利益的决定,并进而侵害其他股东,特别是境外股东权益。

  鉴于上述原因,各国在法律上一般都限制同业竞争,要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如,日本商法第二编第74条规定:“(1)股东非有其他股东的承诺,不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事;(2)股东违反前项规定进行为自己的交易时,可依其他股东过半数的决议,将其视为为公司所作的交易。” [1]德国股份公司法第88条规定:“未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动;未经许可,不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。” [1]《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第六十一条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。”

  当然,在少数情况下,股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。在这种情况下,为了调解和制约控股股东与上市公司之间的同业竞争关系,解决的办法主要有:在公司中设立足够数目的独立董事,以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。此外,在所进行的业务交易中,如属金额巨大、须经股东大会批准者,在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票 [2].

  实践表明,解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中,对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

  简单地说,同业竞争就是相同业务之间的竞争,只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已,因此,避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说,首先必须确定上市公司的生产经营业务范围,然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中,如果不能全部投入,则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业(通常是与上市公司没有关联关系的企业),以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。

  企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况,虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家,国有企业改组为股份公司的过程中,控股股东必然是国家,但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高,可以是国有资产管理部门,也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下,由于作为控股股东的国有企业本身规模不大,下属的企业少,控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少,调整起来就比较容易。所以,通过选择不同的企业重组方案,确定不同的持股单位,可以达到避免同业竞争的目的。

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